Hart, Dworkin y los carpinchos del Nordelta

El derecho para Hart

Hart se preguntaba “¿qué es el derecho?”, y se respondía mostrando tres problemas recurrentes en la teoría jurídica:

¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación tiene con ellas?

¿En qué se diferencian la obligación jurídica de la obligación moral y qué relación tiene con ellas?

¿Qué son las reglas (normas jurídicas) y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?

Él trata de resolver la definición de derecho comprendiendo los vínculos entre derecho y coerción, derecho y moral y derecho y reglas.

Su teoría es general y descriptiva y utiliza las herramientas de la filosofía analítica lo que implica una atención preferente al lenguaje y al uso que de él hacemos en nuestras prácticas.

Aparecen nociones como  “estar obligado a” que implica conformidad con las reglas y que se diferencia del  “verse obligado a” que implica acatamiento a la norma cuando se está frente a una banda de ladrones, por ejemplo; “discrecionalidad judicial” que implica una decisión voluntaria del órgano de aplicación cuando hay más de una opción para resolver un hecho, etc.

No define el derecho sino que describe la estructura de un sistema jurídico.

Se centra en la “práctica social” que es la forma en la que las personas actúan.

Incorpora la noción de “regla” con la que da cuenta del significado de “tener una obligación” a diferencia de “verse obligado a”.

Distingue entre reglas primarias que imponen deberes positivos o negativos (obligaciones) y reglas secundarias.

Las reglas secundarias son de adjudicación, cambio y reconocimiento.

A través de la regla de reconocimiento se puede identificar el derecho vigente desde un punto de vista interno y externo.

La regla de reconocimiento tiene tanto un carácter “jurídico social” (fuente de validez del criterio supremo y regla última del sistema jurídico) como también la “enunciación de un hecho social” (es la aceptación del criterio supremo y de criterios subordinados como parámetros de identificación de las normas de dicho sistema).

La Constitución es el criterio supremo de validez pero, ¿de qué depende la validez de la Constitución? De la regla de reconocimiento que dice que “lo que la Constitución dice es derecho”. Luego la regla de reconocimiento es una “regla última” y es un enunciado fáctico (a diferencia de Kelsen para quien la regla última es un presupuesto)

La regla de reconocimiento tiene un punto de vista externo e interno. Imaginemos un partido de ajedrez. El punto de vista interno es el de los jugadores, el punto de vista externo es de quienes observan el partido de ajedrez.

Hart se preocupa por la relación entre eficacia y validez, interpretación, vínculos entre justicia y derecho y entre moral y derecho, condiciones de existencia de un ordenamiento jurídico, pero lo más importante es la interpretación del derecho y las decisiones judiciales en los casos difíciles.

El problema de la precisión en el lenguaje humano y jurídico es limitado. El lenguaje adolece de vaguedad o “textura abierta”.

Esto se acentúa en el derecho por dos razones: a) Las reglas jurídicas están dirigidas a clases de personas, y b) permanecen vigentes durante períodos muy largos y se aplican a situaciones no previstas en el momento de su creación.

Existen casos fáciles y casos difíciles.

En los casos difíciles es necesaria la “discrecionalidad”: el juez debe escoger la interpretación que considere más adecuada.

En estos casos el juez no aplica el derecho: lo crea.

Las críticas de Dworkin

Para Dworkin el juez no puede crear derecho ex post facto. Las partes de un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente: el derecho opera tanto en los casos fáciles como en los difíciles y por lo tanto los jueces no gozan de discrecionalidad ni de poderes excepcionales de creación de normas jurídicas.

Para Dworkin no todas las normas son reglas precisas como las del derecho penal o procesal, en la legislación existen principios (nadie puede aprovecharse de su propio dolo) que no pueden ser identificados por la regla de reconocimiento.

En cuanto a la discrecionalidad:

Aunque los principios funcionan de forma diferente a las reglas son igualmente obligatorios, razón por la cual es falso que los jueces tengan discrecionalidad en los casos difíciles: por el contrario, deben aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico

En cuanto a los casos en los que no existen reglas:

Siempre existirán principios que lo sean y una de las partes tendrá derecho a que el juez le reconozca su razón a través de la ponderación.

¿Son distintos los principios y las reglas?

Para Hart:

Las “reglas jurídicas” son identificables mediante la “regla de reconocimiento”. No habla de principios.

Para Dworkin:

Las reglas operan en el modo “todo o nada”: son “conclusivas”.

Los principios son “no-conclusivos”

Los principios deben ser “pesados o ponderados” (las reglas carecen de esta dimensión).

¿Les sirve esta discusión a los carpinchos del Nordelta?

La urbanización del Nordelta se hizo sobre humedales que afectan la fauna nativa, en especial a los carpinchos, porque ese es su hábitat natural. Si tuviéramos que pensar en los problemas recurrentes de Hart –relación entre derecho y reglas/moral y coerción- podemos identificar reglas constitucionales que protegen la flora y la fauna y estas reglas deberían ser una razón concluyente respecto a cualquier emprendimiento inmobiliario que diezme sistemáticamente nuestro hábitat. ¿Cuáles son las prácticas judiciales que subyacen en este conflicto?

¿Cuál es el punto de vista interno de quienes autorizaron esos emprendimientos contra toda lógica de preservación del medio ambiente? ¿La vuelta de los carpinchos a su hábitat natural muestra el punto de vista externo que genera una moral crítica? ¿La coerción será utilizada contra los carpinchos o contra quienes vulneraron el medioambiente y los sacaron de su hábitat?

¿Cuál es el margen de discrecionalidad tolerable en materia medioambiental? ¿Cuáles son los principios que deben predominar en relación a las medidas tomadas por los carpinchos? ¿Los del desmonte, las urbanizaciones depredadoras o las de la protección del ecosistema?

¿Por qué los carpinchos se vieron obligados a abandonar los humedales?

¿Este es un caso fácil o difícil? ¿Razones económicas convirtieron los principios constitucionales que protegían a los carpinchos en privación de sus derechos ex post facto? ¿Los emprendimientos que avasallen principios de protección al medio ambiente pueden además beneficiarse con su propio dolo?

Volviendo a la pregunta de Hart, ¿qué es el derecho? ¿Urbanizar humedales para excluir carpinchos? Y volviendo a Dworkin, ¿hay alguna dimensión de la moralidad, “principio”, que autorice destruir el ecosistema en nombre de las urbanizaciones?

¡Sigamos pensando!

*Laura Cantore. Feminista. Dra. En Derecho y Cs. Sociales. Postdoctorada en géneros